TÜRK HUKUKUNDA KÜRTAJ

KÜRTAJ KAVRAMI

Kökeni Fransızca curetage sözcüğü olan kürtaj terimi Türk Dil Kurumu tarafından “Döl yatağının içini kazıyıp alma işi” olarak, Dünya Sağlık Örgütü ise kürtajı ‘Fetüsün uterus dışında yaşama yeteneği kazanmadan, herhangi bir nedenle gebeliğin sonlanması.’ olarak tanımlamıştır.

TARİHSEL GELİŞİMİ

Cumhuriyet Dönemi’nde kürtaj ile ilgili ilk yasal düzenleme 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu’dur. Kanun maddeleri incelendiğinde kürtaj uygulamasının, her halde (Gebeliğin devamı kadının yaşamı için tehlike oluştursa dahi kürtaj yasaktır.) suç olduğu görülmektedir. Kanun 468.maddede kendi rızası ile çocuğunu düşüren ya da üçüncü kişinin düşürmesine razı olan kadını, sona eren gebeliğin hangi döneminde olduğunu dikkate almaksızın altı aydan üç yıla kadar cezalandırmaktadır.472.madde de ise kendisinin ya da akrabasının şeref ve namusunu kurtarmak için çocuk düşüren kimsenin cezasında indirim yapılacaktır. Kadının kendi rızasıyla çocuk düşürmesi indirimsiz halde cezaya sebebiyet verirken şeref ve namus için çocuk düşürürse veya düşürttürürse cezada indirime gidilmesi ilgi çekicidir.1936 yılında kanunun ilgili maddelerinde önemli değişikliğe gidilmiş ceza arttırılmıştır. 1930 yılında çıkarılan Umumi Hıfzıssıhha Kanunu altı ve üzerinde doğum yapan kadınlara altın madalya, altın madalya istemeyenlere ise nakit para verilmesini hüküm altına almıştır. 1962 yılında 77 sayılı Kanun çıkarılmış ve bu kanuna dayanılarak Birinci Beş Yıllık Kalkınma Planı’nı oluşturulmuştur. “Yeni Nüfus Politikası” kısmında dönemin nüfus politikasının amacının nüfus artış hızını azaltmak ve çocuk nüfus oranın küçülmesini sağlamak olduğu belirtilmiştir. Kalkınma Planı dâhilinde nüfus politikasıyla ilgili olarak çeşitli tedbirler alınmıştır. Bunlar; gebelik önleyici ilaç ve malzemelerin ucuza ithal edilmesi, sağlık personelinin gebeliği önlemek konusunda eğitilmesi, gebeliği önlemek isteyen kimselerin sağlık personelince bilgilendirilmesi olarak sayılabilir. 1983 yılında 2827 sayılı yasa ile Nüfus Planlaması Hakkında Kanun ve aynı yıl bu kanun hükümlerinin uygulanmasına yönelik Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük çıkartılmıştır. Yapılan bu yasal değişikliklerle ilk defa zorunluluk hali olmaksızın belirli koşulların sağlanması halinde istek üzerine kürtaj olanaklı kılınmıştır.

KORUNAN HUKUKİ DEĞERLER

Ceninin yaşamı olduğunu kabul eden görüş, annenin sağlığı ve yaşamı olduğunu kabul eden görüş, genel ahlak olduğunu kabul eden görüş, devletin nüfus politikası olduğunu kabul eden görüş olarak farklı görüşler bulunmaktadır.

Her zaman için bizim önceliğimiz insan yaşamı ve değeri olmalıdır.

TÜRK HUKUKUNDA KİŞİLİK VE CENİNİN YAŞAM HAKKI

Türk Medeni Kanunu’nun 28. maddesi gerçek kişiler yönünden kişiliğin kazanılmasını “Kişilik, çocuğun sağ ve tam doğduğu anda başlar.” şeklinde ifade etmiştir. Buradaki tam doğum ifadesi genel olarak çocuğun tüm organlarının annenin bedeninden ayrılması olarak anlaşılmaktadır. Sağ doğum ifadesi ise çocuğun bir an için de olsa anneden bağımsız yaşaması, yaşam emaresi göstermesi olarak anlaşılmaktadır. Şu durumda, tam ve sağ olarak doğma koşullarının ikisini de birden karşılamadığı müddetçe cenin hukuken kişilik kazanamayacaktır. Tülay Aydın Ünver; Yazar, yasa koyucunun ceninin geciktirici şarta bağlı kişilik kazandığı yönünde bir tutum takındığını belirtir. Yazara göre ‘yasa koyucu ceninin kişilik kazanmasını bozucu şarta bağlı kılmak isteseydi anılan hükümde 2.fıkrayı (Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.) düzenlemezdi.’ demektedir. Hamide Tacir; ‘Cenin, kadından bağımsız bir varlık olarak düşünülemez. Cenin, gebeliğin 24 haftasına kadar kadından ayrı olarak yaşamını sürdürememektedir. Bu durum kadının kendi bedeni üzerindeki hakkı ile ceninin yaşama hakkını karşı karşıya getiren tartışmalara son verir niteliktedir.’  demektedir. Türk iç hukukunda kişiliğin başlamasından itibaren sona ermesini ve sona ermesinden sonraki süreçlerin hukuki boyutlarını, gerçek ve tüzel kişilerin özel hukuk ilişkilerini düzenleyen Türk Medeni Kanunu, incelemekte olduğumuz kadın bedeni ve kürtaj hakkı kapsamında detaylı düzenlemeler içeren ve özel kanun niteliğinde olan NPHK , Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük ve Türkiye’nin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Kadına Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW) kişilik haklarına dair önemli hükümler içermektedir.

Modern hukuk sistemlerinde bir kimsenin kendi bedeni üzerinde tasarruf yetkisine sahip olduğu ancak bu tasarruf yetkisinin sınırsız olmadığı kabul edilmiştir. Kadın bedenine bir müdahale niteliğinde olan kürtaj uygulaması da ilgili yasal düzenlemelerde bazı sınırlamalar bulunmaktadır. Böylece kadının kendi bedeni üzerinde karar verme ve tasarruf etme yetkisi sınırlanmış olmaktadır.

2827 SAYILI NÜFUS PLANLAMASI HAKKINDA KANUN UYARINCA İSTEĞE BAĞLI KÜRTAJ HAKKI

Kürtaj uygulaması kadının yaşamı bakımından tıbbi tehlike oluşturmadığı sürece gebeliğin ancak 10.haftası dolana kadar kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarınca yapılabilir. Kural budur istisnası ise; gebeliğin devamının kendi yaşamını tehdit ettiği ya da tehdit edeceği tespit edildiği durumda kürtaj yapılabilir. Aynı zamanda doğacak çocuğun gelecek nesiller bakımından ağır hastalık doğuracak nitelikteyse de kürtaj yapılabilmektedir.

Velayet altında olan 18 yaşın altındaki kadınlarda velinin izni, vesayet altında olup da 18 yaşın altında olan kadınlarda ise vasinin rızası ile beraber sulh yargıcının izni aranmaktadır. Ayrıca TMK’nin evlenme yaşını düzenleyen 124. maddesine göre olağan evlenme yaşı olarak 17 yaş, olağanüstü evlenme yaşı olarak ise 16 yaş öngörülmüştür. Bu hükme göre yargıç, olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir nedenle 16 yaşında olanların evlenmelerine izin vermekle yetkilendirilmiştir. Mahkeme uygulamalarında genellikle olağanüstü durum ve pek önemli nedeni kadının hamile kalması oluşturmaktadır. Böylece TMK’nin 16 ve 17 yaşındaki kişilerin evlenmesine izin veren hükmü ile NPHK ve Tüzüğün kadın dışında yasal temsilci ve sulh yargıcının kürtaj uygulaması için iznini arayan hükmü var olan uygulamalarla beraber değerlendirildiğinde 10.haftası dolmadan gebeliğine son vermek isteyen 18 yaş altındaki kadının kürtaj hakkını kullanamayacağı gibi belki de aklında evlenmeyi hiç düşünmediği bir kimse ile evlendiği (ya da evlendirildiği) sonucu akla gelmektedir. (TÜRK HUKUKUNDA KÜRTAJ HAKKI  Stj. Av. Alparslan ÖZALTUĞ  İstanbul Barosu Dergisi Kasım-Aralık 2018)

Evli olan kadınların eşlerinin kürtaja izin vermelerini, kürtaj uygulamasının gerçekleştirilebilmesi için bir koşul olarak koymuştur. Bir kadının kürtaj hakkını kullanırken medeni durumuna bakılması ve evli kadınların kürtaj haklarını kullanabilmeleri için eşlerinin rızalarını almak zorunda olmaları insan hakları ihlali niteliğinde olup başta Anayasa olmak üzere bu çalışma kapsamında değinilen TMK’ye, AİHS’ye ve CEDAW’a aykırıdır.( TÜRK HUKUKUNDA KÜRTAJ HAKKI Stj. Av. Alparslan ÖZALTUĞ İstanbul Barosu Dergisi Kasım-Aralık 2018)

AİHM KARARLARI İLE KÜRTAJ

AİHM’in de kürtajla ilgili Yaşama Hakkı ve Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı çerçevesinde verdiği kararlar bulunmaktadır. “A,B and C v. Ireland” Davası’ndaözleşmeye taraf devletlerin kendi iç hukuklarında kürtaj hakkı ile ilgili yasal düzenleme yapma yetkisinin olduğunu belirtmiş madde 8’in ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. (17 yargıcın incelediği bu uyuşmazlıkta söz konusu karar altıya karşı on bir oyla alınmıştır.)

Parrillo/İtalya davası başvurucu ve partneri in vitro fertilisation (IVF) tedavisiyle hastanede embriyo oluşturulmasını talep etmiş ancak embriyolar oluşturulduktan sonra başvuranın partneri ölmüştür. Bu nedenle başvurucu çocuk yapmaktan vazgeçip hastanede tutulan embriyoların bilimsel araştırmalarda kullanılması için bağış yapmak istemiştir. Ancak embriyoların araştırma amaçlı kullanımı İtalyan yasalarına göre suç teşkil etmektedir. AİHM, kararında embriyoların mülkiyet hakkı kapsamında ele alınamayacağını, çünkü sözleşme bakımından embriyoların ekonomik ve maddi değere konu olamayacağını belirtmiştir. Aynı zamanda yaşam hakkı bakımından da embriyoların yaşam hakkından söz edilemeyeceği ifade edilmiştir.  Dolayısıyla bu davada yaşam hakkı bakımından embriyolar değerlendirme konusu dahi yapılmamıştır. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal bakımından da başvurucunun iddiası olmuş ve mahkeme bu iddiayı kabul edilebilir bulmuştur. Ancak mahkemenin kadın bedeni söz konusu değilken salt embriyolara yönelik tutumunun onların mal mülk olamayacağı ve aynı zamanda yaşam haklarından da söz edilemeyeceği yönünde olmuştur.

Vo/Fransa davası başvurucu Vo gebeliğinin altıncı ayında hastaneye gitmiştir. Hastanede isim karışıklığı nedeniyle tedavi amaçlı kürtaj yaptırmak zorunda kalmıştır. Bu sebeple de çocuğun kasıtsız öldürülmesi gerekçesiyle ceza davası açılması talep edilmiştir. Dava sonucunda AİHM idare mahkemelerinin söz konusu eylemin tazmini için başvuran bakımından mümkün ve etkili olduğunu belirtmiştir. Bu yüzden ceza davasına gerek olmadığı ifade edilmiştir. Ancak yine de yaşam hakkını hüküm altına alan 2. maddenin bu olay bakımından kabul edilebilir olduğu belirtilmiştir. Fakat bu olayda yaşam hakkının ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna oy çokluğuyla ulaşılmıştır. Doğmamış çocuğun yaşam hakkının 2. madde kapsamında olup olmadığı sorusunu yanıtlamanın ise mevcut durumda mümkün olmadığı belirtilmiştir.

UYGULAMADA DURUM

2015 yılında Mor Çatı Kadın Sığınağı Vakfı’nın İstanbul’daki kamu hastanelerinde yaptığı “kürtaj yoklaması”, sadece 3 kamu hastanesinin isteğe bağlı kürtaj yapmakta olduğunu, 12’sinin hiçbir şekilde kürtaj yapmadığını ve 17’sinin ise yalnızca tıbbi zaruret hâllerinde heyet kararı ile teröpatik kürtaj yaptığını göstermiştir. İsteğe bağlı kürtaj yaptığını söyleyen hastanelerden sadece 1 tanesi 10. haftaya kadar kürtaj yaptığını teyit etmiş, diğer ikisi ise bu sürenin 8. haftaya kadar olduğunu kaydetmiştir. Mor Çatı Kadın Sığınağı Vakfı, yayınladıkları basın bülteninde kürtaj talebi reddedilen kadınların, özel hastanelere gitmek zorunda bırakıldığı ve kürtaj hizmeti için yüksek meblağalar ödediğini belirtmiştir. Basın bülteninde, kürtaja erişimin yasaya rağmen kısıtlanmasının, en çok alt gelir grubundaki kadınları mağdur edeceğinin altı çizilmiştir.

Türkiye’de yapılan sağlık araştırmaları da, kürtaja erişim sorununun farklı boyutlarını göstermektedir. 2013 yılı Türkiye Nüfus ve Sağlık Araştırması sonuçları, her on kadından dördünün (yüzde 40) kürtaj olmaya eşleriyle birlikte karar verdiğini, kadınların yüzde 17’sinin bu kararı tek başına aldıklarını ve yüzde 3’ünün de eşlerinin kararı doğrultusunda hareket ettiklerini kaydetmiştir. 2008-2013 yılları arasında gerçekleşen kürtaj operasyonlarının yüzde 62’si özel doktor muayenehanesi veya özel hastanelerde ve yüzde 34’ü kamu sağlık kuruluşlarında gerçekleşmiştir (TNSA 2013).

Yasal olarak bir uzmanın yardımıyla, tıp bilimi kuralları çerçevesinde kadınlara kürtaj olma olanağı tanınmadığı sürece kürtaj uygulaması pahalı bir olay olacaktır. Bu durum da kadınları alternatif yöntemler aramaya, yaşamları pahasına ucuz, sağlıksız, uzman olmayan kimselerce, tıp bilimi kurallarına uymaksızın yapılan müdahalelere yönlendirmektedir ve yönlendirmeye devam edecektir.

DEĞERLENDİRME

Dünya Sağlık Örgütü’nün verilerine göre her gün hala ortalama 800 kadın, hamilelik ve doğumla ilişkili önlenebilir basit nedenlerden dolayı ölmektedir. Kanunen 10.haftaya kadar kürtaj yaptırabilirken (istisnai hallerde bu süre aşılabilir) uygulamada bu sürelere uyulmaması, kürtaj yapan kamu hastanesinin az sayıda olması, özel hastanelere toplumdan birçok bireyin maddi gücünün yetmemesi büyük sıkıntıdır. Kadın bireyler hem maddi yetersizlikten, velayet altında olan 18 yaşın altındaki kadınlarda velinin izni, vesayet altında olup da 18 yaşın altında olan kadınlarda ise vasinin rızası ile beraber sulh yargıcının izni aranması, evliyse eşinin rızası kürtaj uygulamasını sıkıntıya sokmaktadır. Bu konuda kadının doğru bir değerlendirme yapması içinse özellikle cinsiyete dayalı eşitsiz koşulların ortadan kaldırılması gerekmektedir

KAYNAKÇA

TÜRK HUKUKUNDA KÜRTAJ HAKKI Stj. Av. Alparslan ÖZALTUĞ İstanbul Barosu Dergisi Kasım-Aralık 2018

Erdener Yurtcan, Türk Hukukunda Kürtaj ve Uygulaması, Kazancı Yayınları

Tülay Aydın Ünver, Ceninin Hukuki Konumu, On İki Levha Yayıncılık

Hamide Tacir, Yaşama Hakkı Kapsamında Yaşamın Başlangıcı, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Araştırmaları Dergisi

AİHM’nin Kürtajla İlgili Kararlarındaki Etkililik İradesi ve Toplumsal Cinsiyet İlişkisi Arş. Gör. Muhammet KOÇAKGÖL

Hazal Atay, “Kürtaj Yasasının Arkeolojisi: Türkiye’de Kürtaj Düzenlemeleri, Edimleri, Kısıtları ve Mücadele Alanları ” Fe Dergi 9, no. 2 (2017) 1-16

Betül YUCA Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

0